Come, dall’incertezza normativa, rappresentante il fondato timore dei dirigenti e dei burocrati, derivi l’inefficienza della Pubblica Amministrazione.
Il maggior tempo burocratico per decidere, si tradurrebbe in maggior efficienza, chiarezza normativa e certezza del diritto.
Come uno sciame d’api che, continuamente si rigenera, la commissione dei delitti contro la Pubblica Amministrazione, sia sul versante dei delitti propri, sia su quello dei delitti comuni, rappresenta, all’oggi, una macchia costante che rende opaca quella tanto decantata “Casa di vetro”, all’interno della quale, sia i giuristi che i cittadini hanno, da sempre, riposto fiducia.
Di certo, non è svanito l’effetto delle dirompenti parole pronunciate dai Giudici della Corte dei Conti, a seguito del Giudizio sul Rendiconto Generale dello Stato, nell’anno 2009. Infatti, relativamente agli effetti consequenziali della commissione dei delitti avverso la “res publica, i Giudici della Corte dei conti stimarono che tali effetti rappresentassero un prelievo illegittimo “nella misura prossima a 50/60 miliardi di euro all’anno”. Una vera e propria “tassa immorale ed occulta pagata con i soldi prelevati dalle tasche dei cittadini”, concludono i Giudici.
Dunque, una discrasia, avente ad oggetto un infedele scostamento dell’allocazione delle risorse pubbliche, le quali vengono dirottate nel sistema degli investimenti corruttivi, frutto del “pactum sceleris”, a discapito di quelli produttivi, di quelli efficienti, di quelli mirati, quindi, alla vera realizzazione del benessere collettivo. Una macchia che diventa ancora più opaca se si pensa ad uno contesto di diffusa corruzione, soprattutto in ambienti in cui è stabilizzato il monopolio di associazioni criminali di stampo mafioso e camorristico, le quali rappresentano il “contraente forte”, quello capace, dunque, di imporre condizioni e termini al “pactum sceleris” . Ma vi è di più.
Ad un diffuso senso di incertezza dell’efficacia del sistema sanzionatorio, che rappresenta “l’asso” giocato dai corruttori, unitamente alla riscontrate ed oggettive difficoltà di far emergere quanto è sommerso, vi è una consapevole criticità in ordine alla corretta interpretazione di una norma che, di per sé, unanimemente rappresenta, oggi, quella sottilissima crine di cavallo che, quotidianamente, regge la spada di Damocle, posta in capo ai burocrati del sistema amministrativo italiano: il delitto di abuso di ufficio.
I delitti contro la Pubblica Amministrazione: procediamo con ordine sistemico
I delitti contro la Pubblica Amministrazione sono disciplinati nel titolo II del libro II del codice penale italiano.
Essi sono suddivisi in due sottocategorie, tenuto conto del soggetto – autore del reato.
Difatti, a seconda di chi sia l’autore del reato, il codice distingue il sistema dei reati propri, ossia, quelli commessi dal pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio (peculato – sebbene trattasi di reato proprio non esclusivo -, corruzione, concussione, comunque interno alla pubblica amministrazione, dal sistema dei reati comuni, ossia, quelli commessi dal cittadino privato esterno a danno della pubblica amministrazione.
Negli ultimi anni, soprattutto nelle ultime legislature, il tema relativo al sistema di prevenzione e repressione dei delitti contro la Pubblica Amministrazione, con particolare riguardo al fenomeno corruttivo e concussivo, ha avuto un’ampia modificazione. Il legislatore, infatti, si è interessato non poco del fenomeno, cercando, al contempo, di inasprire le pene già previste, di creare un sistema di incandidabilità per quei soggetti che, avendo commesso reati di rilevante gravità, non fossero in grado di ricoprire determinate cariche e di rivestire determinate qualifiche (si veda la Legge Severino), nonché creando un sistema di disciplina, organizzazione ed educazione verso il lecito, finalizzato alla rilevazione di illeciti, sia in ambito pubblico che privato (Es. Whistleblower e Decreto Spazzacorrotti).
In particolare, con la Legge Severino (L. 190 del 2012), nell’ottica dell’armonizzazione dei sistemi di prevenzione del fenomeno corruttivo a livello internazionale, il legislatore ha previsto l’adozione di un Piano Nazionale Anticorruzione, il quale contiene gli indirizzi di governo e di gestione cui devono uniformarsi tutti gli enti verso i quali è rivolto. Si precisa che, tali enti, in adozione degli indirizzi de quo, devono adottare un Piano triennale di prevenzione della corruzione.
Di rilevante importanza, inoltre, risulta essere la modifica apportata alla L. 241/90, all’interno della quale è stato introdotto il nuovo art. 6-bis. Tale articolo, infatti, impone in capo al responsabile del procedimento, nonché a tutti coloro che sono preposti ad emettere pareri, valutazioni o atti endoprocedimentali, di astenersi in caso di insorgenza di conflitti di interesse. Emerge, icto oculi, la volontà del legislatore di prevenire eventuali situazioni di conflitto, anche potenziali, che, di per sé, potrebbero determinare la commissione del delitto di abuso di ufficio (infra).
Inoltre, in attuazione alla Legge Severino, il decreto legislativo 235 del 2012 ha introdotto un sistema di “moralità”, prevedendo, al contempo l’incandidabilità per questi soggetti chiamati a rivestire pubbliche cariche. Si prevede, infatti, l’impossibilità, per coloro i quali abbiano commesso determinati delitti non colposi, accertati definitivamente con sentenza, di ricoprire cariche pubbliche. Sulla scorta di quanto disciplinato dal legislatore (definitività dell’accertamento), recentemente la Consulta si è pronunciata a risoluzione di una questione di legittimità sollevata dal Tribunale di Lecce. La Corte Costituzionale, infatti, ha ritenuto non illegittimo il divieto di ricoprire cariche politiche, imposto a coloro i quali, prima delle elezioni, abbiano commesso un delitto non ancora accertato in via definitiva.
Ratio dell’intera riforma, dunque, sembra essere quella di rendere concreto un sistema di prevenzione dei reati contro la P.A, formando, al contempo, il personale in dotazione presso ogni Pubblica Amministrazione, educandolo verso un’azione amministrativa del tutto trasparente e vicina ai cittadini. Difatti, in attuazione del Piano triennale per l’anticorruzione, le singole Amministrazioni debbono prevedere misure ancor più incisive in quei reparti maggiormente a rischio, in cui il personale può, per oggettive circostanze, “venire in contatto” con malintenzionati determinati a formulare un pactum sceleris.
In tale ottica si pone il sistema di audit and compliance, sulla scorta della filosofia della legalità adottata dalle organizzazioni societarie.
Il punto critico è questo. Può il legislatore, nell’ottica deterrente, inasprire le sanzioni al fine di prevenire la commissione di reati contro la Pubblica Amministrazione?
Un circolo vizioso: l’inasprimento di sanzioni, unitamente all’approvazione di nuovi regolamenti comporta modificazioni normative sostanziali e procedurali, le quali, non conosciute ai più, rendendo maggiormente difficile l’esegesi del delitto di abuso d’ufficio, ne legittimano l’applicazione.
L’inasprimento di una sanzione, l’adozione di regolamenti amministrativi, l’introduzione di nuove norme, specialmente in tema di procedura ad evidenza pubblica, comporta la modificazione di disposizioni legislative previgenti.
Ma vi è di più. La modificazione di una disposizione legislativa, soprattutto nell’ottica preventiva, comporta l’introduzione di nuovi precetti, nuove regole, nuove disposizioni. Tali regole “nuove”, se, da un lato, tendono ad esautorare il fenomeno commissivo dei reati contro la P.A, dall’altro, però, tendono a paralizzare l’attività amministrativa, impendendo a dirigenti e funzionari di agire, in quanto, dinanzi all’infinità di disposizioni legislative, come Damocle, perdono l’appetito, non riuscendo, quindi, a governare.
Ed è in questo contesto che il delitto di abuso d’ufficio deve essere analizzato, cercando, quindi, di interpretarlo in senso restrittivo, nell’ottica del legislatore, secondo il quale plus scripsit quam voluit.
Una norma capace di paralizzare l’intera attività burocratica
L’art. 323 c.p. così recita: “Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.”
L’espansività della disposizione di legge de qua ha rappresentato, secondo i più, palcoscenico su cui si esibivano le differenti interpretazioni offerte dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
Difatti, secondo la dottrina, quanto più una norma è aperta, tanto più la stessa si presta ad essere interpretata differentemente, nell’ottica di un controllo giurisdizionale rispetto all’attività amministrativa.
Pertanto, nel corso degli anni, il legislatore, nel rispetto del principio di determinatezza, di certezza della pena e del diritto, ha cercato di delimitare gli effetti espansivi, contenuti, in re ipsa, nella suindicata disposizione, cercando, al contempo, di coniugare il corretto funzionamento dell’attività amministrativa con l’esercizio della funzione giurisdizionale.
Dapprima dalla Legge n. 86/1990 e, poi, dalla Legge n. 234/1997, mentre, più recentemente, la Legge Severino, incidendo su sistema sanzionatorio, ha ulteriormente inasprito la pena, prevedendo la più grave pena da uno a quattro anni.
Prima della modifica apportata dalla Legge n. 234/1997, il reato di abuso d’ufficio era considerato, tout court, una norma penale in bianco, tale, dunque, da configurare una violazione del principio di determinatezza e di certezza giuridica.
A seguito delle riforme suindicate e nel rispetto dell’art. 25 della Costituzione, il reato di abuso di ufficio, all’oggi, ha assunto caratteri costitutivi diversi. Infatti, l’obiettivo della riforma della legge 234 del 1997 è stato proprio quello di delimitare il campo di intervento del giudice penale, al fine di eliminare quella “paralisi” che affliggeva il pubblico ufficiale il quale, temendo le ingerenze del potere giudiziario e la punibilità della sua condotta, unitamente all’incertezza e vastità giuridica, derivante dalle incessanti modificazioni legislative, non agiva, paralizzando, così l’attività amministrativa preordinata al perseguimento del pubblico interesse.
L’incipit della normativa de qua è caratterizzato da una clausola di riserva, “salvo che il fatto non costituisca più grave reato”. In tal senso, il legislatore ha voluto sussumere condotte più gravose in fattispecie penali altrettanto più rilevanti, quali la concussione per costrizione e la corruzione.
Da un punto di vista oggettivo, il reato si configura come reato ad evento vincolato e disgiunto. Vincolato, in quanto occorre che il Pubblico Ufficiale ponga in essere una condotta dalla quale derivi la causazione di un danno contra ius o arrechi a se un vantaggio di natura economica, altrettanto contra ius, esclusivamente violando la legge o non astenendosi da procedimenti amministrativi in cui abbia un conflitto di interesse. Disgiunto, in quanto occorre che il Pubblico Ufficiale abbia, con la sua condotta, effettivamente determinato la causazione dell’un evento o dell’altro.
L’aver delineato il reato di abuso di ufficio come reato ad evento disgiunto, ha comportato dei riflessi anche in ordine all’individuazione del bene giuridico tutelato dalla norma.
Difatti, parte della dottrina individua il bene giuridico nel dovere di correttezza del pubblico ufficiale, il quale, “abusando” e, quindi, facendo un uso distorto dei propri poteri, nell’esercizio delle proprie funzioni, potrebbe violare i doveri cui deve uniformarsi la sua condotta.
Invero, difformemente rispetto a quanto ut supra considerato, la giurisprudenza e la dottrina maggioritaria sono concordi nel ritenere che il bene giuridico, tutelato dalla norma de qua, debba individuarsi nell’art. 97 Cost. Buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, attività, queste, che debbono essere svolte al fine di garantire una sostanziale eguaglianza di tutti i cittadini, ai sensi dell’art. 3, c. 2 della Costituzione.
Se il bene giuridico tutelato dalla norma risulta essere la disposizione di cui all’art. 97 Cost., meno chiaro sembrerebbe essere l’individuazione della persona offesa del reato.
Difatti, alla luce di quanto sopra considerato, la persona offesa dovrebbe essere individuata nella Pubblica Amministrazione.
Ma, se l’azione del Pubblico Ufficiale è tale da arrecare, in violazione dei principi di cui all’art. 97 della Cost., non solo un danno alla PA, ma anche un danno contra ius alla sfera giuridica del soggetto privato, ecco che, l’individuazione del soggetto offeso necessita anche dell’analisi del soggetto privato.
In senso conforme, un’importante sentenza della Suprema Corte, emessa nel 2010, ha affermato che: “il reato di abuso d’ufficio, oltre all’interesse pubblico al buon andamento e alla trasparenza della pubblica amministrazione e all’imparzialità dei pubblici funzionari, è idoneo a ledere anche l’interesse del privato, il quale non deve essere turbato nei propri diritti costituzionalmente garantiti e a non deve essere danneggiato dal comportamento illegittimo e ingiusto del pubblico ufficiale”.
Ne deriva, quindi, che l’individuazione del privato quale soggetto offeso dal reato, determina o meno, la sua legittimazione processuale, diventando, nel primo caso, legittimato anche a proporre opposizione avverso una richiesta di archiviazione mentre, nel secondo caso, potrà costituirsi parte civile.
In senso difforme, invece parte maggioritaria della giurisprudenza e della dottrina, è concorde nel ritenere il reato di abuso di ufficio, quale reato la cui portata lesiva assume i connotati della plurioffensività.
In effetti, secondo una sentenza della Suprema Corte, datata 2005, “il reato di abuso d’ufficio ha natura necessariamente plurioffensiva quando è commesso arrecando ad altri un danno ingiusto, nel senso che, gli effetti che ne derivano, debbono essere finalizzati a ledere sia gli interessi costituzionalmente tutelati del buon andamento e dell’imparzialità della p.a. (art. 97 Cost.), sia quelli di un extraneus (privato cittadino)”
Soggetto attivo è il Pubblico Ufficiale o incaricato di pubblico servizio
Trattasi di reato proprio che non esclude, però, la compartecipazione dell’intraneus alla causazione del fatto.
Al riguardo, occorre sottolineare la non necessarietà di un rapporto di immedesimazione organica, derivante da una investitura formale del pubblico impiego ma, potrebbe commettere abuso di ufficio anche chi sia privo di formali requisiti. Tipico esempio è rappresentato dal funzionario di fatto.
L’intraneus, invece, ai fini della responsabilizzazione penale della sua condotta, dovrà partecipare eziologicamente alla causazione del fatto, traendone diretti benefici.
Con il termine abuso, quindi, si intende un uso distorto dei poteri conferiti e delle qualifiche rivestite rispetto ai fini istituzionali per cui tali poteri sono stati conferiti e tali qualifiche rivestite.
Problematica è la portata della condotta. Infatti, la condotta, per assumere i connotati di criminosità, propri dell’evento disgiunto e vincolato deve, non solo essere contra ius ma, come confortato dalla giurisprudenza, deve essere posta in violazione di legge o di regolamento.
Questa parte dispositiva rappresenta la spada di Damocle.
Una lotta continua tra volontà legislativa di delimitare e volontà giurisdizionale di estenderne la portata applicativa.
Cosa di intende per legge ma, tutt’al più, cosa si intende per regolamento? IL legislatore è riuscito a delimitare la portata espansiva della norma, evitando perpetrazioni giurisprudenziali in attività amministrative?
Quanto più si evidenzia, in sede esegetica, l’espansività della nozione di “legge” e di “regolamento”, nel solco del minus scripsit quam voluit, tanto più si tende a criminalizzare condotte che, se poste in essere in violazione di quella “legge” e di quel “regolamento”, unitamente agli altri requisiti di legge previsti per la sussistenza della fattispecie delittuosa, permettono l’attività giurisdizionale di confluire in quella amministrativa, paralizzandola.
Quanto più si evidenzia, in sede esegetica, la restrittività della nozione di “legge” e di regolamento, nel solco del plus scripsit quam voluit, tanto più si tende a circoscrivere, ulteriormente, il campo di applicazione della fattispecie delittuosa, ancorandola a quelle condotte che, nei casi previsti dalla legge, tipicamente e tassativamente, si pongono in contrasto, specificamente, con quella nozione di “legge” e quella nozione di “regolamento”.
Con il termine legge non sussistono particolari problematiche, trattandosi di fonte normativa di competenza del Parlamento, della Costituzione e della Legge Costituzionale, della Legge Regionale e della Legge delle Province Autonome, nonché del diritto comunitario.
Problematiche sorgono in ordine alla nozione di regolamento. Riportandosi a quanto sopra menzionato, tali regolamenti, soprattutto per finalità preventive di attività corruttive, aumentano nel numero e, la mancata e inevitabile conoscenza, da parte di un dirigente o di un funzionario pubblico, potrà determinare un’errata applicazione degli stessi, causando un abuso d’ufficio per colpa.
Un dirigente di un ente pubblico potrebbe ancora nutrire il timore di commettere, stante la vastità della normativa, il reato di abuso d’ufficio se dovesse decidere di limitare l’ingresso dell’utenza, tramite il contingentamento dei numeri, impedendo, di fatto, a tutela della sicurezza nei luoghi pubblici, a quell’utente di presentare un’istanza, ai fini del riconoscimento di una prestazione previdenziale o assistenziale, l’ultimo giorno utile?
Ancora. Ad un pubblico impiegato potrebbe, stante la vastità della normativa, essere notificato un avviso di garanzia per aver abbassato, in una giornata invernale ma, particolarmente calda, la temperatura del sistema di riscaldamento di ufficio, in spregio alla normativa regolamentare, all’uopo prevista, a tutela della sicurezza della salute sui luoghi di lavoro, determinando l’insorgenza di una broncopolmonite nei confronti di più colleghi, causando, così, un danno contra ius, stante la sussistenza dell’evento disgiunto?
Non è minimamente pensabile. Ciononostante, nell’ottica repressiva, a fronte dell’espansività dispositiva, in sede processuale, quel potere, capace di paralizzare l’attività amministrativa, non risulta essere idoneo a conferire, alla pubblica accusa, un impianto probatorio tale da determinare l’accertamento della fattispecie delittuosa.
Ecco che, il legislatore, nell’ottica restrittiva, ha cercato di delimitare la fattispecie delittuosa, prevedendo, da un lato, la sussistenza del dolo intenzionale, quale elemento soggettivo del reato ed evitando, al contempo che, l’avviamento dell’iter processuale, stante la portata espansiva della norma, non culminasse con sentenze di assoluzione, comportando un inutile dispendio di risorse e la paralisi dell’attività burocratica. Qualifica soggettiva (pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio), evento disgiunto, condotta commissiva od omissiva ma, soprattutto, in sede di accertamento del reato, l’autorità giudiziaria dovrà dimostrare che, nella mente del soggetto agente, vi fosse la specifica volontà e consapevolezza di cagionare un danno contra ius o di trarre un utilità, per se o per altri, violando la legge, regolamenti o non astenendosi da procedimenti.
Il parere agli organi sovraordinati, la cui materia determinerebbe il diverso termine di emissione, unitamente al sistema del silenzio-assenso, legittimerebbe i dirigenti ad agire senza il timore di ripercussioni: il maggior tempo burocratico per decidere, si tradurrebbe in maggior efficienza, chiarezza normativa e certezza del diritto.
E’ necessario, a parere di chi scrive, delimitare ulteriormente, affinché, a monte, sia previsto un sistema di comunicazione tra chi è tenuto, per legge, ad adottare il provvedimento finale e chi è tenuto, gerarchicamente, ad emettere un parere in conformità, evitando, al contempo che, aprioristicamente, la condotta del dirigente o del pubblico funzionario possa integrare gli estremi della fattispecie delittuosa, in modo tale che l’attività amministrativa persegua i principi dalla cui applicazione deriva il perseguimento del pubblico interesse.
Benessere e benefici sociali, appalti per scuole, ospedali ed edifici pubblici banditi con sicurezza e nel crisma della legalità, non incorrendo nel timore che, il perseguimento dei fini istituzionali possa preservare la notifica di un rinvio a giudizio.
Una soluzione, finalizzata alla delimitazione della responsabilità di un dirigente, potrebbe essere quella di interpellare, prima dell’adozione formale di un provvedimento, autorità gerarchicamente superiori, preposte all’apposizione di visti di regolarità e legittimità amministrativa,
In tal modo, si assegnerebbe loro un termine, decorso il quale, si determinerà, salvo i casi di particolare importanza, un silenzio assenso, permettendo al dirigente, di adottare, legittimamente, quel provvedimento.
Una fattispecie simile ricorre nel sistema di controllo di regolarità contabile ed amministrativa, di cui al D.lgs. 30 giugno 2011, n. 123, recante la “Riforma dei controlli di regolarita’ amministrativa e contabile e potenziamento dell’attivita’ di analisi e valutazione della spesa, a norma dell’articolo 49 della legge 31 dicembre 2009, n. 196” nel rapporto tra dirigente, autorità preposte al controllo contabile e Corte dei Conti, nell’ambito dell’adozione di provvedimenti che determinano impegni di spesa. In tal caso, il dirigente dovrà interpellare le Autorità preposte alla regolarità contabile dei provvedimenti che possano incidere sulle finanze dello Stato ferma restando la possibilità di adozione, senza previa richiesta di apposizione del visto di regolarità formale.
Corte dei Conti, relazione sul rendiconto generale dello Stato per il 2008
L’art. 314 del c.p., recita: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di danaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro a dieci anni e sei mesi. Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita”.
Si distingue il primo dal secondo comma, introdotto dalla l. 26 aprile 1990, n. 86, in base al discrimen caratterizzato dalla momentaneità nell’uso della cosa.
L’articolo 318 c.p., recita: “Il pubblico ufficiale, che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve , per sé o per un terzo, denaro o altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da tre a otto anni.”. (Precedentemente tale fattispecie era definita corruzione impropria, differenziandosi dalla corruzione cd. propria, di cui immediatamente infra.)
Inoltre, l’art. 319, c.p., disciplina la fattispecie della “corruzione per un atto contrario al dovere d’ufficio”, (precedentemente – corruzione propria – ), stabilendosi: “Il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei a dieci anni”.
Altrettanto autonomo, nonostante le aggravanti, determinate dalla causazione , contra ius, dell’evento condanna, è il reato di cui all’art. 319 ter, il quale, tutelando specificatamente l’interesse superiore della giustizia, disciplina la “corruzione in atti giudiziari”, stabilendosi: “Se i fatti indicati negli artt. 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da sei a dodici anni.
Se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da sei a quattordici anni; se deriva l’ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all’ergastolo, la pena è della reclusione da otto a venti anni”.
Infine, a conclusione della disciplina del reato di corruzione, onde prevenire, ulteriormente, la commissione del pactum sceleris, l’art. 320 c.p., estende gli effetti degli artt. 318 – 319 c.p., anche ad un altro autore del reato: l’incaricato di un pubblico servizio.
Si legge: “Le disposizioni degli artt. 318 e 319 si applicano anche all’incaricato di un pubblico servizio. In ogni caso, le pene sono ridotte in misura non superiore ad un terzo”.
Per incaricati di pubblico servizio, assimilato, quale autore del reato, tout court, al pubblico ufficiale, ai sensi dell’art. 358 c.p, c.1., si intende: “coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio”, specificando, al c. 2, che, per pubblico servizio deve intendersi: “un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima – quali, ad exempla e non a titolo esaustivo, i poteri tipici del diritto amministrativo, deliberativi, certificativi ed autoritativi – e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”.
Sempre a titolo esemplificativo e non esaustivo, si riportano alcune sentenze della giurisprudenza nomofilattica: Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 1739 del 14 gennaio 2013; Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 33049 del 28 luglio 2016.
L’art. 317 del c.p., modificato dall’art. 1 della l. 6 novembre 2012, n. 190, il quale, scorporando la fattispecie de qua, ha previsto la separazione della circostanza induttiva, disciplinata separatamente all’art. 319 quater, così recita: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri , costringe (da qui si evince il concetto di “metus publicae potestatis”) taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici anni”.
Sempre ai sensi del summenzionato art. 1 della L. 190/2012, è stata prevista la punibilità, prima esclusa, anche al privato concusso per induzione, prevedendosi, all’art. 319 quater, quanto segue: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da sei anni a dieci anni e sei mesi. Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre anni”.
Inoltre, la spinta a colmare le lacune legislative, soprattutto in vista della prevenzione e repressione dei reati contro la P.A, stante la peculiarità del bene giuridico protetto, ai sensi dell’art. 97 Cost., ha indotto la giurisprudenza e la dottrina a sussumere nella fattispecie di concussione, soprattutto per quanto concerne quella prevista ex art. 319 quater, appena analizzata, il concetto di “concussione ambientale”, intendendosi quale forma concessiva, espressa tacitamente, in cui è evidenziata anche la compartecipazione consapevole del privato all’ ambiente in cui, il dare o promettere è condicio sine qua non per poter operare.
Integra il reato di truffa aggravata, e non l’illecito amministrativo di cui all’art. 5 D.L.vo n. 375 del 1993, il fatto di chi, mediante false denunce aziendali, abbia ottenuto l’erogazione di prestazioni previdenziali non dovute, inducendo in errore i competenti istituti. (Fattispecie nella quale l’INPS era stato indotto ad erogare prestazioni previdenziali non dovute attraverso false denunce di assunzione di braccianti agricoli; Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 14479 del 11 aprile 2011).
È configurabile il reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis c.p.) e non l’illecito (ora) amministrativo di cui agli artt. 115 e 116 del R.D.L. 4 ottobre 1935 n. 1827, qualora venga ottenuta l’erogazione, da parte dell’INPS, dei sussidi previsti per lavori socialmente utili, mediante produzione di dichiarazioni false, costituendo ciò il «quid pluris» richiesto appunto per la sussistenza dell’illecito penale in luogo di quello previsto dalla citata norma speciale. (Nella specie, i sussidi erano stati ottenuti mediante la produzione di false attestazioni, rilasciate da un compiacente funzionario comunale, da cui risultava l’avvenuta, regolare partecipazione del soggetto alle attività che davano diritto all’erogazione).(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 30682 del 15 settembre 2006).
Il delitto di traffico di influenze di cui all’art. 346 bis c.p., così come introdotto dall’art. 1, comma 75, della l. n. 190 del 2012, è una fattispecie che punisce un comportamento propedeutico alla commissione di una eventuale corruzione e non è, quindi, ipotizzabile quando sia già stato accertato un rapporto, partitario o alterato, fra il pubblico ufficiale ed il soggetto privato. (Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 11808 del 12 marzo 2013).
Il dispositivo di cui all’art. 346 bis Codice penale è stato introdotto è stata aggiunto dall’art. 1 della l. 6 novembre 2012, n. 190, in ossequio a quanto disposto dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulla corruzione del 31 ottobre 2003, cosiddetta “Convenzione di Merida”, ratificata con la legge 3 agosto 2009, n. 116 e soprattutto alla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999 (Convenzione di Strasburgo), ratificata dall’Italia con la legge 28 giugno 2012, n. 110.
Il delitto di traffico di influenze illecite, come ampiamente argomentato dalla Corte di Cassazione, si differenzia sia dal delitto di millantato credito che dal delitto di corruzione. Infatti, si precisa: “Il reato di traffico di influenze illecite (art. 346 bis c.p.) si distingue da quello di millantato credito (art. 346 c.p.), essenzialmente per il fatto che nel primo, a differenza che nel secondo, le relazioni tra il mediatore ed il pubblico agente debbono essere effettivamente esistenti e tali da rendere oggettivamente possibile la illecita attività di mediazione; del che dev’essere consapevole, per rispondere del reato, anche colui che dà o promette al mediatore denaro o altro vantaggio patrimoniale. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che fosse configurabile il reato di cui all’art. 346 bis c.p. e non quello di cui all’art. 346 c.p. in un caso in cui un ufficiale di polizia giudiziaria, avendo ricevuto una denuncia di reato da parte di un privato, aveva chiesto e ottenuto da quest’ultimo la corresponsione di una somma di danaro con la quale, a suo dire, avrebbe dovuto comprare il favore del sostituto procuratore della Repubblica che aveva in carico il procedimento, onde far sì che lo stesso venisse portato avanti con sollecitudine). (Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 53332 del 23 novembre 2017).
Inoltre: “Il delitto di traffico di influenze, di cui all’art. 346 bis cod. pen., si differenzia, dal punto di vista strutturale, dalle fattispecie di corruzione per la connotazione causale del prezzo, finalizzato a retribuire soltanto l’opera di mediazione e non potendo, quindi, neppure in parte, essere destinato all’agente pubblico. (Fattispecie in cui l’imputata aveva ottenuto il versamento di una somma di denaro e si era adoperata per promuovere un accordo corruttivo, non perfezionato, diretto ad alterare l’esito di una prova selettiva mediante l’intervento di soggetti interni alla procedura concorsuale)”; (Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 4113 del 27 gennaio 2017).
Corte Costituzionale, sentenza n. 36/2019
Nella sentenza de qua, la Corte costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, co. 1, lett. a), d. lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’art. 1, co. 63, l. 6 novembre 2012, n. 190), sollevata, in riferimento agli artt. 1, co. 2, 2, 3, 48 e 51, co. 1, Cost., dal Tribunale ordinario di Lecce e ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 11, co. 1, lett. a), d. lgs. n. 235 del 2012, sollevata in via subordinata, in riferimento agli artt. 1, co. 2, 2, 3, 48 e 51, co. 1, Cost., dallo stesso Tribunale di Lecce.
A seguito della registrazione contabile prevista dall’articolo 6, sono accantonate e rese indisponibili le somme fino al momento del pagamento. L’ufficio di controllo procede all’esame degli atti di spesa sotto il profilo della regolarita’ amministrativa, con riferimento alla normativa vigente.
1-bis. Fermo restando il disposto dell’articolo 8, comma 4-bis, l’ufficio di controllo verifica in via preventiva che i pagamenti siano coerenti con il cronoprogramma di cui all’articolo 34, comma 7, della legge 31 dicembre 2009, n. 196
L’ufficio di controllo richiede chiarimenti o comunica le osservazioni nei termini indicati dall’articolo 8.
In caso di esito negativo del controllo di cui al comma 1, gli atti non producono effetti a carico del bilancio dello Stato, salvo che sia esplicitamente richiesto di dare ulteriore corso al provvedimento, sotto la responsabilita’ del dirigente titolare della spesa ai sensi dell’articolo 10.
Si veda il comma 3 dell’art. 7 del D.lgs 123/2011 (immediatamente supra).
Avvocato Sofia Bellucci
