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19 dicembre 2011

Esame Avvocati 2011: risoluzione del parere di diritto civile

Qualora tra i nostri lettori ci fosse qualche civilista, non vogliamo lasciarla/o a bocca asciutta, così ci cimentiamo nella risoluzione della prima traccia del parere di civile, che come vedremo riguarda una figura di diritto commerciale: la mediazione.

L’agenzia immobiliare Beta, aveva ricevuto da Mevia, un mandato perla vendita di un immobile di sua proprietà. L’incarico era stato conferito in forma scritta con validità di un anno. Alla scadenza, non avendo l’agenzia immobiliare reperito un acquirente per detto immobile, Mevia aveva revocato per iscritto il mandato. Mevia concludeva successivamente la vendita del suo bene, a mezzo dell’intervento di altra agenzia immobiliare, l’agenzia Delta, alla quale la vendita era stata segnalata dalla agenzia Beta. Il candidato assunta la veste di difensore della agenzia Beta, rediga motivato parere esponendo le problematiche sottese alla fattispecie in parola, in particolare l’eventuale riconoscimento parziale della provvigione.

Ci troviamo di fronte ad un caso di scuola: l’incarico conferito ad un’agenzia immobiliare per la vendita di una “casa”. Esemplificazione tipica dell’attività intermediaria svolta dal mediatore (agenzia immobiliare Beta e poi agenzia Delta) per agevolare (in questo caso a favore di Mevia) la conclusione di un affare (vendita dell’immobile). Funzione tipica del rapporto di mediazione è, dunque, il mettere in contatto fra loro potenziali contraenti. Tale impegno può essere assunto sia spontaneamente sia su incarico dal mediatore, il quale conserva una posizione di autonomia ed indipendenza che gli garantisce piena libertà di azione ed un compenso (cosiddetta provvigione) per il solo fatto che l’affare si è concluso per effetto del suo intervento, si badi: anche se non aveva ricevuto alcun incarico di mediazione! Allo stesso tempo, le parti sono libere di concludere o meno l’affare.

Come spiega il giurista Campobasso queste peculiarità del rapporto spiegano perché il legislatore si sia astenuto dal qualificare la mediazione come un contratto”. Su questo punto la dottrina si è divisa.

Una autorevole corrente di pensiero, tra cui il giurista e neo ministro Catricalà, sostiene la teoria non negoziale, “la mediazione è da considerarsi atto giuridico in senso stretto, che s’identifica con la messa in relazione delle parti e che è fonte di obbligazioni simultanee a carico delle parti stesse. L’opera del mediatore esula da un accordo con le parti, altrimenti, se così non fosse, questi non sarebbe più libero ed imparziale come vuole la legge ed il relativo rapporto si configurerebbe non come mediazione, ma, a seconda, come mandato, commissione, agenzia, locazione d’opera. L’obbligo di pagare la provvigione nascerebbe, perciò, esclusivamente dalla legge, come conseguenza del fatto che l’affare sia stato concluso” (così, ha escluso la mediazione “tipica” come un contratto la Corte Cass. 25.10.1991 n. 11384, nonché Cass. 14.7.2009, n. 16382).

Ed ecco toccato il punctum dolens: non sarà sfuggito infatti, sin dalla prima lettura della traccia, che Mevia non solo ha conferito un incarico di mediazione all’agenzia Beta, ma che lo ha fatto nelle forme contrattuali bene definite del mandato.

Facciamo un passo indietro, per inquadrare le fonti legislative delle varie forme giuridiche fin qui evocate: il mandato è un contratto di cossiddetta cooperazione giuridica esterna regolato dagli articoli del codice civile (1703-1730); l’istituto della mediazione è disciplinato sia dal codice civile (1754-1765) che dalla Legge 39/1989 che riguarda l’iscrizione dei mediatori in appositi “ruoli” istituiti presso le Camere di Commercio. Questa legge speciale è interessante perché distingue il “ruolo” in quattro sezioni, la terza riguarda proprio il caso in esame: identifica gli agenti muniti di mandato a titolo oneroso con i mediatori unilaterali (ossia, che possono agire per conto e su incarico di una sola parte, dalla quale esclusivamente possono pretendere il compenso) solo per il settore immobiliare.

La differenza tra la mediazione tipica prevista dal codice e la mediazione alla quale, come il caso in esame, sottosta un rapporto di mandato (la chiameremo mediazione atipica) sta nel fatto che in quest’ultimo caso, il mediatore-mandatario non ha più diritto alla provvigione da ciascuna delle parti che metterà in contatto (es. di specie venditrice Mevia ed eventuale acquirente), ma solo da mandante (Mevia). Il 5 marzo 2009 la Corte di Cassazione civile, sezione III, con sentenza n° 5348 ha infatti stabilito che “nel caso in cui il mediatore agisca come mandatario, egli assumerà su di sè i relativi obblighi” e dunque anche i relativi diritti (così la più recente Cass. sent. 14 luglio del 2009 n° 16384).

In che cosa consistano i diritti, soprattutto, come qui rileva, in materia di compenso-provvigione, lo ha stabilito la Corte di Cassazione civile, con sentenza 1719 del 1998: essa specificava che il mandato si distingue dalla mediazione perché chi accetta l’incarico, nel mandato ha l’obbligo giuridico di curarne l’esecuzione ed acquista il diritto al compenso indipendentemente dal risultato raggiunto (aggiungendo che a tale obbligo non è invece tenuto il mediatore “tipico”, il quale interponendosi in maniera neutrale ed imparziale fra i due contraenti, ha soltanto l’onere di metterli in relazione, col diritto al compenso solo in caso di effettiva conclusione dell’affare).

Da questa prima ricostruzione, si evince, dunque, che l’agenzia immobiliare Beta avrà diritto al compenso stabilito con Mevia in virtù del rapporto di mandato che intercorreva tra di loro. Secondo l’articolo 1720 del codice civile, infatti, il mandante (Mevia) è tenuto al pagamento del compenso spettante al mandatario indipendentemente dal buon esito dell’affare, sempreché l’inesecuzione sia dipesa da causa a lui non imputabile, onde quest’ultimo (agenzia Beta), per ricevere il corrispettivo, deve solo provare di aver eseguito l’incarico.

Il rapporto di mediazione-mandato tra Mevia e l’agenzia Beta era a tempo determinato, precisamente è stato stabilito che scadesse dopo un anno. Così, scaduto il termine di un anno si è fisiologicamente estinto il contratto e Mevia si è risolta ad affidarsi ad un’altra agenzia (l’agenzia Delta).

Ora, dalla traccia leggiamo che l’intevento dell’agenzia immobiliare Delta riusciva a concludere l’affare affidatogli da Mevia, con la precisazione che la vendita era stata SEGNALATA dall’agenzia Beta. In questa seconda parte dello svolgimento della prova si pone dunque un interrogativo: l’intervento esterno e spontaneo dell’agenzia Beta ormai revocata dall’incarico, integra un’ipotesi di mediazione tipica accettata dall’agenzia Delta (attuale mandataria di Mevia) per “facta concludentia”? Si apre un contrasto dottrinale e giurisprudenziale che dura da anni e che verte proprio sulla natura dell’atto di “segnalazione”.

La corrente di pensiero più risalente ritiene che, al fine di riconoscere il diritto del mediatore alla provvigione, l’affare si intende concluso qualora tra le parti messe in relazione da quest’ultimo si sia costituito un vincolo giuridico che consenta a ciascuna di esse di agire per l’esecuzione del contratto, ma che è altrettanto vero che la provvigione spetta al mediatore che abbia EFFETTIVAMENTE COOPERATO a mettere in relazione i soggetti del contratto principale; tale cooperazione, infatti, non si esplicherebbe nel caso in cui un soggetto (agenzia Beta) si limiti a “segnalare” l’affare ad altri (agenzia Delta), il quale poi provveda a ricercare il contraente ed a stabilire il contratto tra le parti (così Cass. 27.11.1969, n. 3833, nonché Cass. 4.2.2000, n. 123).

Si è affermato che anche la semplice attività consistente nel reperimento e nell’indicazione dell’altro contraente, o nella segnalazione dell’affare, legittima il diritto alla provvigione, a condizione però che l’attività costituisca il risultato utile di una ricerca fatta dal mediatore e poi valorizzata dalle parti (Cass. 20.12.2005, n. 28231; Cass., 11.4.2003, n. 5762). Dunque, la “segnalazione dell’affare” in sé e per sé considerata non appare sufficiente a far sorgere il diritto alla provvigione se non è accompagnata da un’accertata effettiva rilevanza dell’opera del mediatore ai fini della conclusione del contratto.

A fronte, ad esempio, di un intervento volto a segnalare semplicemente l’affare ad altra persona, che poi personalmente provveda a procurare l’incontro tra i contraenti, si è teso ad escludere il diritto alla provvigione in base alla considerazione che “chi compie la segnalazione non provvede a procurare l’avvicinamento dei futuri contraenti, sicché l’affare non è riconducibile alla notizia da lui fornita ma all’attività di chi la utilizza procurando tale incontro, il che implica che l’opera di intermediazione è svolta da quest’ultimo soggetto che ha diritto alla provvigione” (Cass. 27.11.1969, n. 3833, nonché Cass. 4.2.2000, n. 123).

Altra dottrina e giurisprudenza sono pervenute a conclusioni opposte. Esse sostengono che la mediazione, concretandosi in un’attività di interposizione accettata dalla parte anche per “facta concludentia”, non presuppone il previo conferimento dell’incarico, e può quindi riconoscersi anche nella “segnalazione” al mandatario senza rappresentanza (v. contratto di commissione artt. 1731-1736 c.c.) del nominativo del contraente con il quale, grazie a questa segnalazione, il contratto sia stato in concreto stipulato dalla parte interessata, atteso che a quest’ultima, anche se ignara dell’attività del mediatore, può essere riferita l’accettazione del mandatario (Mevia) sia perché l’ambito dei poteri di questo deve ritenersi esteso, salvo prova contraria, a tutti gli atti necessari per l’esecuzione, sia perché la conclusione dell’affare implica la ratifica di questi atti (così ha disposto la Corte di Cassazione con sentenza n° 530/1992 e così va intesa la sentenza citata poco sopra n° 16382/2009).

Ben potrebbe essere che Mevia non sapesse della segnalazione che l’agenzia Beta ha procurato alla nuova agenzia Delta che avrebbe dovuto informarla (dovere di informazione e trasparenza), comunque sia è stato stabilito che l’onere della prova della segnalazione spetti al mediatore che voglia far valere il diritto alla provvigione, dunque, in questo caso all’agenzia Beta (così Cass. 15.03.2007, n. 6004 e Cass. 21.7.1994, n. 6814/1995): “Il rapporto di mediazione non può configurarsi – e non sorge quindi il diritto alla provvigione – qualora le parti, pur avendo concluso l’affare grazie all’attività del mediatore, non siano state messe in grado di conoscere (ed abbiano pertanto potuto ignorare incolpevolmente) l’opera di intermediazione svolta dal predetto, e non siano perciò messe in condizione di valutare l’opportunità o meno di avvalersi della relativa prestazione e di soggiacere ai conseguenti oneri, come nel caso in cui il mediatore abbia, con il suo comportamento, potuto ingenerare nelle parti una falsa rappresentazione della qualità attraverso la quale egli si è ingerito nelle trattative che hanno condotto alla conclusione dell’affare. La prova della menzionata conoscenza incombe, ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., al mediatore che voglia far valere in giudizio il diritto alla provvigione“. Il principio di diritto verte sulla consapevolezza dell’opera di mediazione: si ritiene cioè che il requisito della riconoscibilità dell’attività di mediazione svolta sia indispensabile non solo per il diritto alla provvigione, ma per l’esistenza stessa del rapporto di mediazione.

Spetterà dunque all’agenzia Beta dimostrare come la sua segnalazione abbia costituito un antecedente necessario alla conclusione dell’affare, un necessario contributo causale, cioè che senza la sua attività di messa in relazione tra l’agenzia Delta ed il compratore l’affare non si sarebbe realizzato. Ecco allora che il diritto alla provvigione può dirsi sorto. Al fine di stabilire se tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare sussista il nesso causale richiesto perché sorga il diritto alla provvigione, la giurisprudenza ritiene che occorra aver riguardo al principio della causalità adeguata o efficiente, in base al quale la conclusione dell’affare deve costituire l’effetto dell’intervento del mediatore, il che si verifica quando l’attività da questi svolta rientra nella serie di fattori ai quali sia ricollegabile la positiva conclusione delle trattative (Cass. 22.04.1986, n. 2814).

La valutazione circa la sussistenza del nesso di causalità, in quanto accertamento di fatto, è rimessa poi all’apprezzamento del giudice di merito ed è insindacabile in Cassazione, se adeguatamente motivata (Cass. 21.4.1999 n. 4043; Cass. 29.03.1982, n. 1934).

È la Corte di Cassazione, Sezione III, con sentenza 21 giugno 2011, n. 13598 a confermare questo orientamento, disponendo che in tema di mediazione, il diritto alla provvigione non sorge solo quando l’attività di mediazione sia stata espletata a seguito del conferimento di uno specifico incarico (esclusivamente in ordine alla conclusione del quale può porsi un problema di effettiva esistenza dei poteri rappresentativi in capo al “procurator“), ma anche quando dell’opera del mediatore la parte si sia consapevolmente avvalsa ed essa sia stata causalmente incidente sulla conclusione dell’affare (in argomento, negli stessi termini: Cassazione civile, Sez. III, sentenza 12 settembre 1997, n. 9004; nonché Cassazione civile, Sez. III, sentenza 11 maggio 1998, n. 4772, la quale ha affermato che il diritto alla provvigione sorge per il mediatore anche in assenza di un incarico specifico purché sussista il rapporto di causalità tra l’operato del mediatore e la conclusione dell’affare, come nel caso in cui le parti siano state poste in relazione fra loro a tal fine).

Di più: il diritto alla provvigione del mediatore (agenzia Beta) che, senza quella assunzione di obblighi preliminari che caratterizza il mandatario, pone in contatto le parti per la conclusione dell’affare, sorgerebbe nei confronti di entrambe le parti stesse (Mevia ed acquirente).

In realtà a definire questa questione è giunta la terza sezione civile della Corte di Cassazione che, con sentenza n. 12390 del 7 giugno 2011, ha stabilito che, affinché possa sorgere il diritto alla provvigione per il mediatore, è necessario che l’attività di mediazione sia svolta in modo PALESE, e cioè rendendo note ai soggetti intermediati la propria qualità e la propria terzietà, non essendo sufficiente che le parti abbiano concluso l’affare grazie all’attività del mediatore se non siano state messe in grado di conoscere l’opera di intermediazione svolta dal predetto e non abbiano perciò neppure potuto valutare l’opportunità di avvalersi o no della relativa prestazione e di soggiacere ai conseguenti oneri (espressione di rigore contro l’abusivismo nel settore immobiliare).

Dalla traccia sappiamo che l’agenzia Delta, rappresentante di Mevia, ha accettato la mediazione dell’agenzia Beta, nulla invece sappiamo per quel che riguarda la controparte acquirente. Sarà da accertare questo elemento, per capire se all’agenzia Beta, oltre al compenso come mediatore-mandatario di Mevia in un primo tempo, e oltre alla provvigione parziale come mediatore in un secondo momento, spetti anche la provvigione da parte dell’acquirente dalla stessa segnalato. Fonte delle obbligazioni in questione è il c.d. CONTATTO SOCIALE (istituto di derivazione germanica, approfondita nel nostro ordinamento, soprattutto, dal professor Galgano, estesa dalla giurisprudenza recente anche ai casi di mediazione).

Insomma, un bel po’ di carne al fuoco, ma il tutto si iscrive nella delicata materia della tutela dei consumatori da intendesi, qui, in senso lato.

Laura Testoni

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