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15 dicembre 2011

Esame Avvocati 2011: risoluzione di alcune tracce


Fino a stasera gli aspiranti avvocate e avvocati di quest’anno saranno tenuti sotto torchio, ma poi definitivamente rilasciati in libertà! Abbiamo anticipato, nell’articolo dedicato agli azzeccagarbugli in erba, le tre giornate dell’Esame di Stato che si sta svolgendo in tutta Italia, per le quali sono state predisposte misure di sicurezza degne dei più recidivi delinquenti piuttosto che di futuri incorruttibili legali (cfr. articolo di Lina Scalea). Nonostante questo, le tracce dei compiti trapelavano già dalle prime ore del mattino.

Avevamo fatto anche alcuni pronostici, tuttavia i casi da esaminare sono stati scelti all’insegna della sofisticazione e ispirati eminentemente ai reati contro la Pubblica Amministrazione. Da sempre corre voce che per la correzione non verranno dedicati più di 3-5 minuti alla lettura degli elaborati e che la commissione valuterà le argomentazioni alla luce delle soluzioni dottrinali più accreditate, comprese quelle che circolano on line.

Per questo motivo, proponiamo la risoluzione di due tracce, le più inflazionate dai candidati: un parere e un atto giudiziario, entrambi di diritto penale; con l’ulteriore intento di “tradurre” il linguaggio giuridico, rendendolo comprensibile non solo agli studenti di giurisprudenza: è fondamentale che il sistema delle regole che trasformano parte della realtà e che si applicano ai cittadini, a prescindere dalla loro diretta partecipazione alla formazione delle norme, sia accessibile a chiunque senta la necessità e la responsabilità di sapere ciò che riguarda tutti e non solo i pochi esperti della materia.

Traccia del 14.12.11: Sempronio, maresciallo della stazione dei Carabinieri del Comune di Delta, avvalendosi della propria casella di posta elettronica non certificata, con dominio riferito al proprio ufficio e accesso riservato mediante password, invia all’ufficio dell’anagrafe del comune una e-mail, da lui sottoscritta, con la quale richiede che gli siano forniti tutti gli elenchi di tutti gli individui di sesso maschile e femminile nati negli anni 1993-1994, precisando che tali informazioni sono necessarie per lo svolgimento di un’indagine di Polizia Giudiziaria, indicando il numero di procedimento penale di riferimento della locale Procura della Repubblica. Di tale richiesta viene casualmente a conoscenza il comandante della stazione, il quale intuisce immediatamente, come poi effettivamente si accerterà, che non esiste alcuna indagine che richiede quel genere di accertamento. Si accerta altresì che Caia, moglie del maresciallo Sempronio è titolare di un’autoscuola, sicché l’acquisizione di nominativi dei residenti del comune che hanno compiuto da poco, o si accingono a compiere, la maggiore étà è finalizzata ad indirizzare mirate proposte pubblicitarie per i corsi di guida. Di tanto, il maresciallo rende un’ampia confessione mediante memoria scrittta indirizzata al PM. In seguito, temendo le conseguenze penali del fatto commesso, Sempronio si rivolge ad un avvocato. Il candidato, assunte le vesti del legale, analizzato il fatto, valuti le fattispecie eventualmente configurate redigendo parere motivato.

Innanzitutto, rileva il fatto che Sempronio sia maresciallo, questo lo qualifica come pubblico ufficiale (art. 357 codice penale) e dunque la sua condotta, posta in essere durante l’esercizio delle sue funzioni, lede la Pubblica Amministrazione. P.A. da intendersi come pubblica funzione legislativa, giudiziaria o propriamente amministrativa, ossia l’attività discplinata dalle norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e manifestazione della volontà della P.A. o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi (sempre art. 357 c.p.).

(Ciò premesso, è da escludersi immediatamente l’ipotesi del reato di truffa aggravata ai danni dello Stato: la truffa è infatti un reato comune, cioè commissibile da “chiunque”, invece in questo caso ci troviamo di fronte ad un “reato proprio”, cioè ad un reato che può essere commesso soltanto da colui che rivesta una determinata qualifica, sia investito di uno status richiesto dalla norma, o possieda un requisito necessario per la commissione dell’illecito).

Occorre analizzare se la responsabilità di Sempronio integra un’ipotesi di peculato (art. 314 c.p.) o di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.). Soccorre la recentissima sentenza 20094/2011 della Cassazione penale (sezione VI), la quale fissa un principio di diritto (proprio rispetto ad un caso concreto analogo alla traccia) argomentando che la violazione dei doveri d’ufficio (imputabile alla fattispecie del peculato) costituisce esclusivamente la modalità della condotta (cioè dell’appropriazione di un bene della pubblica amministrazione); mentre nel delitto di abuso d’ufficio (figura delittuosa avente carattere sussidiario), la condotta si identifica con l’ABUSO FUNZIONALE, cioè con l’esercizio delle potestà e con l’uso dei mezzi inerenti ad una funzione pubblica per finalità differenti da quelle per le quali l’esercizio del potere è concesso, e finalizzate, mediante attività di rilevanza giuridica o comportamenti materiali, a procurare un vantaggio patrimoniale per sé o per altri (dolo). In questo caso, quindi, ci troviamo di fronte ad un caso di abuso d’ufficio.

A proposito dell’elemento soggettivo, va fatto presente che il reato di abuso d’ufficio è stato significativamente rinnovato a seguito di un intervento legislativo del 1997, il quale ha trasformato la figura criminosa dell’abuso d’ufficio da reato a dolo specifico, in reato di evento e a dolo generico (intenzionale), finalizzandola non alla punibilità di qualsiasi azione amministrativa che abbia avuto un ingiusto vantaggio patrimoniale, bensì a rendere penalmente perseguibili tutte quelle condotte contraddistinte da un favoritismo nei confronti del beneficiario.

(È da escludersi anche l’ipotesi del falso ideologico, non solo perché la posta, come specificato nella traccia, non era certificata e dunque non assumeva valenza probatoria tipica della scrittura privata (secondo il codice dell’Amministrazione digitale: D.Lgs. 82/2005), ma soprattutto perché nel caso di specie, le dichiarazioni non veritiere contenute nella mail del maresciallo (in riferimento ad indagini della Polizia Giudiziaria menzionate a pretesto per mascherare un’indebita richiesta di dati personali) sono teleologicamente orientate a commettere abuso d’ufficio. Di più, va tenuto conto di un problema di natura giuridica: il falso ideologico offende la fede pubblica e l’affidamento che i consociati ripongono nella circolazione di atti pubblici genuini; mentre l’abuso d’ufficio (e gli altri delitti contro la P.A.) ledono il buon andamento, l’imparzialità e la trasparenza della pubblica amministrazione, ed è questo il bene giuridico scalfito con maggiore gravità nel caso in esame).

Tuttavia, il maresciallo Sempronio è stato sorpreso dal comandante che ha interrotto la condotta prima che il reato si consumasse, perciò la questione giuridica consiste nel trattare l’ipotesi di tentativo di abuso d’ufficio. Il tentativo è previsto dall’art. 56 c.p. ed è un istituto che costituisce titolo autonomo di reato e che si applica a chi compie atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto (in questo caso abuso d’ufficio). Si risponderà, dunque, di delitto tentato (in questo caso tentato abuso d’ufficio) se l’azione non si compie o l’evento non si verifica. Così, Sempronio.

L’inquadramento del tentativo e la considerazione del ravvedimento del maresciallo che di sua spontanea volontà, con una memoria, confessa tutto al PM sono elementi utili per concludere le considerazioni svolte, integrando il parere con il profilo sanzionatorio prospettabile. La pena base prevista per l’abuso di ufficio è della reclusione da 6 mesi a 3 anni. Dato che l’evento non si è realizzato (configurandosi così un delitto solo tentato) la pena andrà diminuita da un terzo a due terzi. Infine, la collaborazione dimostrata dal reo verrà valutata, in sede di commisurazione della pena, dal giudice che potrà discrezionalmente tenerne conto come circostanza attenuante (art. 133 c.p.).

A seguire la risoluzione dell’atto giudiziario…

Laura Testoni

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